Terrorismo contencioso: oscura herramienta que usan empresas contra las leyes ecológicas

Las soluciones de las diferencias entre los inversores y los estados son legales, enormes y a menudo secretas, y las empresas de combustibles fósiles, y otras, las están utilizando para pedir rescate por el planeta.

¿Qué se obtiene si se cruza el 1% más rico del planeta, un sistema jurídico mundial adaptado a sus caprichos de inversión y la posibilidad de exprimir miles de millones a los gobiernos? La respuesta es “Solución de Diferencias entre Inversores y estados”, o ISDS (por sus siglas en inglés), apodado alternativamente “terrorismo contencioso” por Joseph Stiglitz, economista galardonado con el Premio Nobel. El ISDS es un sistema de tribunales corporativos, en el que un panel de abogados no elegidos decide si una empresa debe ser indemnizada si las acciones de los gobiernos nacionales dejan sus activos “varados”.

En las audiencias, que a menudo se celebran a puerta cerrada, los documentos del ISDS, las demandas, las indemnizaciones, los acuerdos, incluso el contenido de los casos referentes a combustibles fósiles, no tienen por qué hacerse públicos, independientemente de cualquier consideración de interés público.

La semana pasada, The Guardian reveló que Odyssey Marine Exploration, una empresa de extracción de minerales submarinos con sede en Estados Unidos, estaba utilizando un panel de ISDS para demandar a México por 2 mil 360 millones de dólares (40 mil 279  millones de pesos) después de que el gobierno le impidiera dragar frente a la costa del Pacífico.

La empresa había obtenido una concesión a 50 años sobre una zona de fondo marino frente a Baja California Sur, y pretendía obtener un permiso para extraer fosfato de ella. La zona es un prístino lugar de cría de ballenas grises gigantes y también alberga tortugas marinas, pulpos y el molusco conocido como abulón, en peligro de extinción. Odyssey afirmó que el dragado se realizaría en una zona pequeña, con protección para las criaturas marinas y medidas para ayudar a “regenerar” el fondo marino después. Pero la extracción de fosfato en aguas profundas entraña riesgos de contaminación, radiación y pérdida de biodiversidad, así como perjuicios para los medios de vida y las comunidades costeras.

Cuando México denegó el permiso, una vez en 2016 y otra, definitivamente, en 2018, alegando que Odyssey “pretendía dragar ininterrumpidamente el fondo marino” de un lugar “que constituye un tesoro natural y de suma importancia para México y el mundo”, la empresa lo llevó ante un tribunal de arbitraje ISDS, argumentando que se le debía una compensación por los ingresos perdidos.

Según el Transnational Institute, hasta la fecha se han conocido mil 383 casos de ISDS. Estos tribunales reparten la media más alta de reclamaciones por daños y perjuicios (de los combustibles fósiles) y la media más alta de indemnizaciones de cualquier sistema jurídico del mundo.

Los paneles están compuestos por tres abogados: uno nombrado por el inversor, otro por el Estado y un presidente acordado por ambos. En su mayoría son abogados blancos, hombres, favorables a los negocios y procedentes del norte global.

Y hasta ahora han sido sobre todo los inversores quienes se han beneficiado con el sistema, ganando el 61% de las decisiones sobre casos de ISDS entre 1987 y 2017, con una indemnización promedio de 504 millones de dólares (8 mil 602 millones de pesos) cada una. Los magnates de los combustibles fósiles ganaron el 72% de los casos, sacudiendo a los gobiernos por más de 77 mil millones de dólares (1 billón 314 mil 182 millones de pesos), según el Transnational Institute.

Los tres panelistas suelen desempeñar más de un papel dentro del sistema ISDS. Las denominadas prácticas de “puerta giratoria” y “doble función” permiten a los abogados trabajar como árbitros, presidentes o expertos tanto para los inversores como para los estados, a veces al mismo tiempo.

Esto puede crear problemas de límites cuando, por ejemplo, un abogado actúa como asesor de un inversor en combustibles fósiles en un caso ISDS y, al mismo tiempo o más o menos, “cambiarse el sombrero” y ser árbitro (o presidente) en otro caso ISDS.

Permitir que los inversores extranjeros ayuden a formar estos paneles crea “riesgos evidentes de parcialidad, conflictos de intereses, posible mala conducta y otros abusos de poder”, advirtió el relator especial de la ONU sobre derechos humanos y medio ambiente, David Boyd, en un informe de octubre del año pasado.

De hecho, las compañías petroleras ayudaron a moldear el sistema ISDS, que comenzó en la década de 1960 como una forma de proteger a los ricos inversores de la expropiación de sus activos sin compensación por parte de las excolonias recién independizadas.

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Los inversores argumentan que el ISDS los protege de un trato arbitrario, discriminatorio o impredecible en países que podrían carecer de poderes judiciales independientes o competentes. Salvaguarda sus “expectativas legítimas” de seguridad normativa, proporcionalidad y beneficios.

Pero los inversores y los tribunales también han utilizado esta idea para impedir que los estados “tomen medidas para hacer frente al cambio climático, a pesar de que estas medidas son necesarias y previsibles desde hace décadas”, según el informe de la ONU.

Las sumas en juego se han disparado y pueden llegar a ser asombrosas. Una empresa con sede en Singapur, Zeph Investments, ha demandado a Australia por valor de 300 mil millones de dólares australianos (3 billones 353 mil 215 millones de pesos) por haber rechazado su Gobierno un proyecto minero. En otro caso, Avima Iron Ore reclama 27 mil millones de dólares (460 mil 817 millones 100 mil pesos) a la República Democrática del Congo.

Ante tales reclamaciones, a menudo “los gobiernos simplemente ceden”, dijo Boyd. El resultado es un enfriamiento normativo, en el que las empresas de combustibles fósiles pueden “bloquear la legislación nacional destinada a eliminar progresivamente el uso de sus activos”, como señaló el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC) de la ONU.

Nueva Zelanda dio marcha atrás en la cancelación de permisos petroleros (combustibles fósiles) en alta mar existentes debido a los temores de ISDS en 2018. Dinamarca eligió 2050 en lugar de una fecha anterior para su fecha límite de eliminación gradual de la producción de petróleo y gas debido al temor a demandas ISDS “increíblemente costosas”. En 2017, Francia diluyó sus planes de eliminar gradualmente la extracción de combustibles fósiles para 2040 tras las amenazas de litigios ISDS de Vermilion, una multinacional canadiense, según el informe de la ONU. Hay muchos otros ejemplos.

La “incompatibilidad fundamental” entre el ISDS y los imperativos climáticos plantea un “obstáculo de enormes proporciones” para una acción climática eficaz y oportuna, según el informe de la ONU.

“Lo que está claro es que el ISDS es un aparato colonial zombi cuyo tiempo útil, si es que lo tuvo, ya ha pasado.”

Y ahí está el problema. Sencillamente, no podemos extraer más combustibles fósiles y seguir evitando un calentamiento global catastrófico. Nuestro presupuesto de carbono restante no lo permitirá. Sin embargo, el ISDS permite a los magnates del petróleo, el carbón y el gas bloquear el progreso hasta que les paguemos. Las estimaciones de la factura final a pagar a los hiperricos ascienden a 1.3 billones de euros (24 billones 66 mil 471 millones de pesos), pero nadie lo sabe realmente.

En el caso mexicano de los combustibles fósiles, el tribunal podría dictar sentencia a finales de este año, pero los vigilantes del ISDS no son optimistas sobre el resultado. Manuel Pérez-Rocha, investigador asociado del Instituto de Estudios Políticos de Washington, afirma que hasta ahora las decisiones de los paneles se han inclinado “a favor de la empresa”. Helionor De Anzizu, abogado del Center for International Environmental Law, también en la capital estadounidense, añadió que una decisión judicial a favor de Odyssey podría desencadenar una batalla campal de otros inversores en aguas profundas que busquen cobrar con demandas ISDS. Dado que México ya ha pagado 296 millones de dólares (5 mil 52 millones 276 mil pesos) en demandas ISDS, con 27 casos aún pendientes según el Transnational Institute, cualquier enfriamiento normativo asociado podría ser grave.

Lo que está claro es que el ISDS es un aparato colonial zombi cuyo tiempo útil, si es que lo tuvo, ya ha pasado con respecto a los combustibles fósiles. Creció como una escopeta legal contra los intentos de subordinar el capitalismo de los combustibles fósiles a las preocupaciones sociales, nacionales, medioambientales o de derechos humanos. Ahora sus armas legales apuntan a cualquier gobierno que pretenda cumplir el objetivo de 1.5ºC del acuerdo climático de París sin pagar antes un rescate multimillonario.

La cuestión de los combustibles fósiles es que ya no tenemos tiempo ni recursos para esto. Podemos mantener un planeta habitable o podemos seguir permitiendo que los financieros más ricos y antisociales pidan un rescate al mundo. No podemos hacer ambas cosas.

• Arthur Neslen es periodista independiente que escribe sobre medio ambiente para The Guardian.

Traducción: Ligia M. Oliver

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