Ley de Hidrocarburos, aún no nace y ya es materia de amparos

La madrugada del 15 de abril, la mayoría de Morena en la Cámara de Diputados aprobó la nueva Ley Hidrocarburos. Aún sin enviar al senado de la República, expertos señalan que la reforma será materia de amparos y quizá objeto de controversias constitucionales. Dicho criterio también fue expresado públicamente por legisladores de oposición, quienes vaticinaron que la iniciativa entrará en contradicción con principios constitucionales.

 “Yo no sé si ellos (los diputados de la bancada morenista) estén conscientes de que seguramente el Poder Judicial va a considerar esta iniciativa como anticonstitucional”, señala Rodrigo Morales Elcoro, académico en la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. “El resultado de la iniciativa va a ser congelar los proyectos de inversión dentro del sector energético para los próximos cuatro años”.

“La incertidumbre que generan estas reformas es falta de seguridad jurídica en los inversionistas”, coincide Miguel Flores Bernés, excomisionado de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece). “La única manera en que los empresarios puedan tener seguridad, y lo que seguro están planeando hacer, es acudir ante con los tribunales federales para impugnar la reforma; decir que las modificaciones legales le causan perjuicio”.

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El pasado 12 de abril, la Cofece envió una carta a la Cámara de Diputados para advertir los riesgos de la iniciativa que ahora pasa a manos del senado. Pidió a los legisladores que cambiaran el sentido de su voto, pues de lo contrario “se afectaría negativamente el proceso de competencia y libre concurrencia”.

La actual titular de dicha institución, Jana Palacios, advirtió que la iniciativa generará incertidumbre jurídica a los participantes en la cadena de producción de hidrocarburos y petrolíferos. Además habilitaría espacios para una restricción “artificial e injustificada” para la oferta de sus productos y servicios en detrimento de los consumidores mexicanos.

Dicha institución, enumeró tres posibles controversias que generará en el sector energético:

1. Desincentivaría la entrada y reduciría la oferta al distorsionar el régimen de permisos, porque faculta y da amplia discrecionalidad a la Secretaría de Energía (Sener) y a la Comisión Reguladora de Energía (CRE) para suspender temporalmente permisos en caso de que consideren de peligro inminente para la ‘seguridad nacional, la seguridad energética o para la economía nacional’.

2. Generaría incertidumbre al modificar de afirmativa a negativa ficta la resolución para la solicitud de cesión de permisos, lo que reduce los incentivos de la autoridad para resolverlas de manera expedita, e impide inicialmente a los agentes económicos conocer las razones para negarlas.

3. Reduciría el número de competidores y la oferta al establecer la comprobación previa de cierta capacidad de almacenamiento requerida por la Sener para el otorgamiento de permisos. Si bien contar con capacidad de almacenamiento suficiente es necesario para que exista competencia en la cadena de producción de combustibles, requerir su comprobación previa al otorgamiento del permiso genera un círculo vicioso.

Los juzgados primero y segundo en materia de competencia económica, encabezados por Juan Pablo Gómez Fierro y Rodrigo de la Peza López, fueron los encargados de suspender la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) en marzo pasado. “Debe tener efectos generales, ya que de otorgar una medida cautelar con efectos particulares, […] este Juzgado de Distrito no solo estaría otorgándole una ventaja competitiva frente a los demás participantes de la industria eléctrica sino que, además, podría ocasionar distorsiones en dicho mercado”, señalaron en sus resoluciones.

Materia de la zozobra

El 26 de marzo, el presidente Andrés Manuel López Obrador envió la Ley de Hidrocarburos al Congreso de la Unión. Días después, el mandatario defendió su propuesta, pues con ella, explicó, no pretende generar expropiaciones o restricciones a los derechos de las empresas, sino evitar que continúe el ingreso al país de combustible de contrabando. Además señaló a los permisionarios de beneficiarse con el contrabando de “huachicol”.

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“Muchos de esos contratos que se cancelaron se siguen usando de manera irregular y están metiendo combustible de contrabando, hay huachicol, por eso enviamos esta iniciativa de reforma, para poner orden, se acaba la robadera, a veces le cuesta trabajo entenderlo y aceptarlo pero ni modo que sepamos de delitos y nos quedemos callados, no vamos a ser tapaderas, cómplices, por eso esta iniciativa”, señaló.

A decir de Morales Elcoro y Flores Barnés, la industria de hidrocarburos y petrolíferos es una industria “altamente regulada y vigilada”. Mediante la reforma constitucional de 2013, aprobada en la administración de Enrique Peña Nieto, se establecieron criterios para otorgar permisos de funcionamiento a los participantes del mercado. Pero las modificaciones legales aprobadas por los diputados pretenden otorgar poderes extraordinarios a la Sener y la CRE.

 “La Ley de Hidrocarburos no echa para atrás la reforma constitucional de 2013, es una promesa de campaña del presidente López Obrador. Pero lo que hace –para efectos prácticos– es sabotearla. Precisamente como lo expresa la Comisión Federal de Competencia (Cofece) en su opinión al Congreso, básicamente lo que hace es limitar la competencia en todo el sector”, señala Morales Elcoro.

“El problema es que si empezamos a aplicar medidas discriminatorias o incompatibles en materia de competencia, avaladas por este tipo de reformas legales, lo que vamos a ver, primero, es que los inversionistas no van a querer invertir en el país, y segundo, es que las empresas van a encontrar desventajas frente a las empresas públicas”, añade Flores Bernés.

Ambos coinciden en que el factor de la discrecionalidad en la cesión de los permisos, así como la flexibilidad de los criterios para entregarlos y el obligar a construir tanques de almacenamiento antes de otorgar los permisos, determinarán los criterios de incertidumbre jurídica entre los empresarios del ramo. La incertidumbre, por otra parte, al entrar en contradicción con los criterios expresados en la Reforma Energética –vigente aún–, dará amplio criterio a los jueces federales para alegar que existen contradicciones entre la Constitución y la norma aplicada.

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La zozobra, materia de los amparos

Durante las últimas semanas, la Ley de Hidrocarburos fue objeto de controversia en el sector privado mexicano. Los empresarios coincidieron en que existen contradicciones entre la reforma constitucional de 2013 y el dictamen que sometieron a votación los diputados. En ese criterio coincidieron diputados de oposición en las bancadas de los partidos Revolucionario Institucional (PRI), Acción Nacional (PAN), de la Revolución Democrática (PRD) y Movimiento Ciudadano.

Después de casi tres horas de debate en la tarde del 14 de abril, el dictamen fue aprobado en lo general con 292 votos de Morena y los partidos del Trabajo (PT) y Encuentro Social (PES). En contra se manifestaron 153 diputados del PAN, PRI, PRD y Movimiento Ciudadano. Así como la abstención de 11 legisladores del Partido Verde Ecologista (PVEM).

Al respecto, Flores Barnés, quien actualmente es integrante de la International Chamber of Commerce (ICC), afirma que el presidente López Obrador juega con este cambio de reglas contradictorias pues carece de la mayoría calificada en el senado. Por eso utiliza su mayoría absoluta en el Congreso, con el objeto de modificar fichas del juego pero no sus reglas.

“Están jugando a hacer cambios legales con la mayoría que sí tienen. Eso obviamente no es una estrategia fácil. Porque crea problemas internos, en materia de litigios de amparos y puede escalar a conflictos internacionales. ¿Internacionales? La incertidumbre que creen con la Ley de Hidrocarburos puede afectar la inversión extranjera que crea o tenga el derecho a demandar al gobierno”, dice.

Horas antes de conocerse la aprobación del dictamen, José Medina Mora, presidente de la Confederación de la República Mexicana (Coparmex), afirmó la posibilidad de que el empresariado mexicano se suba a una nueva ola de amparos, como sucedió con la Ley de la Industria Eléctrica. Dijo que se afectará el proceso de competencia y libre concurrencia que ampara la Constitución mexicana.

Marcial Díaz Ibarra, presidente de la Asociación de Regulados del Sector Energético, dijo que la reforma elevaría los precios al consumidor. “Al haber menor competencia, va a dejar de haber precios accesibles de los petrolíferos. El mercado va a seguir siendo regulado por el principal oferente de combustibles que se llama Pemex”, afirmó en una nota a El Financiero.

En el mismo sentido se han posicionado el Instituto Mexicano de la Competitividad (IMCO), la unión de gasolineros más grande del país, la Onexpo, el equipo de litigio de Deloitte, Grupo CIITA, Ursus Energy y Kepler Oil & Gas, entre otros.