Reforma a la Industria Eléctrica, un panorama general

Actualmente las modificaciones en materia energética para dar prioridad a la Comisión Federal de Electricidad (CFE), y retirar beneficios a las compañías privadas está generando un debate a nivel nacional e internacional, así como en los poderes Ejecutivo y Judicial. 

Bajo este contexto, es importante abordar de forma somera las implicaciones generales de la reciente reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el pasado 9 de marzo de 2021, así como los posibles escenarios en torno a ella y las consecuencias que genere.

¿En qué consisten las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica?

En términos generales, lo que busca esta reforma es privilegiar a la CFE (Comisión Federal de Electricidad) por encima de los productores particulares de energía. En términos pragmáticos podemos decir que, de cierta forma, se busca privilegiar a las energías generadas a través de energéticos fósiles por encima de las coloquialmente llamadas energías puras, provenientes del viento y el sol, por ejemplo. Esta reforma también busca garantizar un plan tarifario que será actualizado sólo con forme a la inflación. 

Ante esta perspectiva, los ejes rectores de esta reforma son:

1. Despacho eléctrico: Sin importar qué energía sea más barata, el Centro Nacional de Control de Energía, (CENACE), deberá despachar primero la energía generada en CFE (centrales hidroeléctricas), después la de combustibles fósiles, posteriormente las de generadores privados (eólica y solar) y por último las de ciclo combinado de particulares. 
2.  Revocación de contratos: La Comisión Reguladora de Energía (CRE), podrá revisar la legalidad y rentabilidad de los contratos de generación y compraventa de energía que suscriba el Gobierno Federal con productores independientes, de encontrarse que no se garantiza dicha rentabilidad, los mismos serán renegociados o terminados anticipadamente. Dicha Comisión podrá revocar los permisos de autoabastecimiento obtenidos mediante la realización de actos constitutivos de “fraude a la ley”.
3. Certificados de Energía Limpia (CEL’s): Los CEL’s son un instrumento financiero creado en 2013 para promover la instalación de nuevas plantas renovables. Esta reforma modifica las reglas de los CEL’s indicando que el otorgamiento no dependerá de la propiedad o la fecha de inicio de las operaciones comerciales de las centrales eléctricas, lo que significa que plantas viejas de la CFE puedan acceder a los certificados, que perderían su valor de mercado, en otras palabras, podrán ser otorgados a cualquier productor. 
4. Eliminación de subastas: Estas son licitaciones creadas por la reforma energética de contratos a largo y mediano plazo en la que generadores privados compiten por vender energía a la rama de suministro de CFE, con esta reforma pues se elimina su obligatoriedad. 

Postura generalizada del sector 

No es un secreto para nadie que el sector de la Industria Eléctrica ha mostrado constantemente su desaprobación a la reciente reforma, han sido apoyados desde el lado académico, ambiental y de competencia económica. Parte de su preocupación es que se concedan facultades a la autoridad para revocar permisos y terminar anticipadamente contratos o forzar su renegociación. Consideran que podría obligar a los mexicanos a consumir energía cara y contaminante, lo que desde ya es perjudicial para la propia población desde el punto de vista ambiental y afectación al derecho humano de salud, pero también podría colocar a México en el incumplimiento de acuerdos internacionales en materia de uso de energías limpias. 

Posibles consecuencias nacionales e internacionales 

Es importante señalar que, al momento de redacción de este artículo, la reforma ya fue publicada en el DOF, así también, existe una suspensión provisional a la misma con efectos generales otorgada por un juez federal, derivado de un amparo interpuesto por empresas del sector afectadas por esta reforma. En la decisión tomada por el juez, se estableció que las reformas podrían afectar derechos fundamentales a la libre concurrencia y competencia, en detrimento a los usuarios finales del suministro básico de energía eléctrica. La medida cautelar tiene efectos generalizados puesto que de otorgarla sólo a los peticionarios no sólo estaría otorgándole una ventaja competitiva frente a los demás participantes de la industria, sino que, además, podría ocasionar distorsiones en dicho mercado, afectando la competencia y el desarrollo del sector, que es precisamente uno de los efectos adversos que esta medida cautelar busca evitar. 

Por otro lado, es importante referir que las reformas a la ley van en contra de lo resuelto por nuestros tribunales, ya que retoma las prioridades del pliego petitorio que la CFE presentó a la CRE desde 2019, y que han sido suspendidas definitivamente por el poder judicial mexicano, al considerar que podrían violar derechos constitucionales de forma irreversible.

Se ha discutido mucho sobre la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad de las reformas a la LIE, porque viola la obligación estatal genérica de defensa de los derechos humanos; el derecho a la salud y a un medio ambiente sano; el principio de irretroactividad de la ley; el principio de seguridad jurídica; el principio de sustentabilidad y competencia; la prohibición de monopolios; y el respeto a los tratados internacionales. Así también, es contraria a los principios de protección a la inversión extranjera, competencia, medio ambiente y buenas prácticas regulatorias contenidas en el T-MEC; a los compromisos de México en la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, entre otros acuerdos internacionales; y porque pone en riesgo el cumplimiento de las metas trazadas en el Acuerdo de París. 

En atención a lo anterior, se prevé como ya está sucediendo, la interposición de amparos contra su aplicación, acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales en el escenario nacional. En caso de aplicarse y ponerse en marcha dicha reforma, podrían iniciar arbitrajes de inversión derivados de acuerdos internacionales firmados por nuestro país y que establecen un marco de protección y seguridad para los inversionistas extranjeros y sus inversiones en nuestro territorio (Tratados de Libre Comercio, T-MEC, APPRIs). 

*El autor es director del Área de Litigio, Civil Mercantil, Familiar y Arbitraje Comercial en BC&B.