Con su música a otra parte…

Recientemente, el Ejecutivo Federal presentó una iniciativa de reforma a la Ley de la Industria Eléctrica que ha motivado una fuerte discusión sobre su constitucionalidad, costo para la economía e impacto en los compromisos asumidos en el T-MEC.

¿Qué plantea la iniciativa? Básicamente crea una serie de ventajas en beneficio de la CFE para desplazar a competidores privados más eficientes y limpios, en la línea de lo que la Secretaría de Energía había intentado a través de su “Política de Confiabilidad” (DOF, 15 de mayo de 2020) y que resultó parcialmente invalidada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la sentencia que resolvió la controversia promovida por la Comisión Federal de Competencia Económica.

Hasta aquí ninguna sorpresa, sobre todo si se toma en cuenta que, desde el inicio de la presente administración, el Gobierno ha alentado un trato regulatorio deferente para CFE y, al mismo tiempo, ha puesto obstáculos para el desarrollo y maduración del mercado eléctrico mayorista, tales como la cancelación de las subastas de mediano y largo plazo para la compra de energía, el aumento de la tarifa de porteo de trasmisión o el bloqueo a nuevos permisos de generación por parte de privados. Así pues, la nueva política energética parece correr en el sentido de que la CFE recupere los clientes y el negocio que perdió con la apertura del mercado a la competencia.

El riesgo mayor a la certidumbre y a la seguridad jurídicas de la iniciativa se encuentra especialmente concentrado en ciertas facultades o poderes discrecionales que la iniciativa contempla.

En primer lugar, se autoriza a la CRE a la revocar discrecionalmente los permisos de autoabastecimiento otorgados antes de la reforma constitucional energética, es decir, el modelo a través del cual un usuario o un grupo de usuarios generan la energía que consumen.

De aprobarse en sus términos -algo altamente probable dada la mayoría legislativa del partido en el gobierno-, de la noche a la mañana, por ejemplo, una empresa que invirtió en una central de generación de ciclo combinado para abaratar sus costos y obtener una utilidad adicional de la venta de excedentes, podría encontrarse en la imposibilidad jurídica de aprovechar su inversión. Además de perder su dinero, a esa empresa no le quedará más que regresar a los brazos de la CFE y pagar la factura de la luz a un precio mayor. Para poner en contexto al argumento: el costo de generación de ciclo combinado de un privado es de 883 pesos por MWH, mientras que a CFE le cuesta 1,435 pesos por MWH, casi un 60% de diferencia.

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En segundo lugar, la iniciativa ordena la revisión, para efectos de renegociación o terminación anticipada, de los contratos de compra de energía que la CFE suscribió con productores independientes antes de la reforma energética, cuando no sean rentables financieramente, esto es, cuando unilateralmente la CFE considere que el contrato es desventajoso para sus intereses.

Con la pistola de la terminación contractual sobre la mesa, los privados que invirtieron y se endeudaron para vender energía, capacidad y servicios a CFE tendrán dos opciones: negociar en los términos que convengan (y convenzan) a CFE o un litigio largo y de pronóstico reservado. Así pues, esta regla introduce un peligroso efecto de expropiación indirecta (regulatory taking): la incertidumbre y riesgo de una revisión extracontractual discrecional merma intempestivamente el valor de los beneficios esperados del negocio jurídico. Es daño, pues, para las empresas y un nuevo golpe reputacional para la credibilidad del país.

La iniciativa trastoca los principios constitucionales de supremacía, seguridad jurídica, no retroactividad en perjuicio, competencia y libre concurrencia, sustentabilidad, eficiencia y economía en la aplicación de los recursos públicos, así como reglas convencionales vinculantes para el Estado mexicano en materia comercial (T-MEC y protección recíproca de inversiones) o medioambiental (Acuerdo de París). Su aprobación, sin duda, desatará una nueva ola de impugnaciones por parte de los posibles afectados. Un camino largo y sinuoso, sin duda. Sin embargo, la ley, aún disputada ante la SCJN y los tribunales de amparo, cumplirá la misión para la cual está verdaderamente diseñada: forzar a los competidores de CFE a decidir entre someterse a la restauración del monopolio, o bien, llevarse su música a otra parte.