Secreto bancario: ¿cómo justifica la SCJN quién accede a tus cuentas?

“(…) Si hablamos con propiedad y dando su más pleno sentido a la expresión, el garantismo exige, por definición, que ninguna garantía de ningún derecho fundamental sea sacrificada en aras de la proporcionalidad y con las herramientas de la ponderación.”  –Juan Antonio García Amado

Hace unas semanas, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación comunicó que dentro del amparo en revisión 58/2021, se decidió otorgar la protección de la justicia federal el quejoso de dicho asunto, al considerar que la facultad de la Fiscalía General de la República (FGR) para requerir información relacionada con el secreto bancario sin control judicial vulnera el derecho a la privacidad de las personas y, por tanto, resulta inconstitucional.

En contraste, hace escasos meses la propia Primera Sala del máximo tribunal analizó la misma facultad, pero en el contexto de las autoridades hacendarias, y determinó su constitucionalidad, pues aún cuando su ejercicio también implica la afectación del derecho a la vida privada, en este caso si se superaba el examen de proporcionalidad. Esto es, analizó y resolvió que en el caso de las autoridades hacendarias, la facultad analizada persigue un fin legítimo y cumple con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (más adelante regreso a los componentes de este “examen”), por tanto, la restricción al derecho en cuestión se encuentra justificada.

Entonces, a decir de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: en el contexto de una investigación penal, la FGR no puede acceder a la información protegida por el secreto bancario, a menos que cuente con autorización de un juez; y en el contexto de un procedimiento administrativo de naturaleza fiscal –investigación, fiscalización o comprobación de las obligaciones fiscales de los contribuyentes– las autoridades hacendarias (UIF o SAT) si pueden acceder a dicha información sin necesidad de autorización judicial.

Si ambas facultades se analizan utilizando el mismo método –en este caso la proporcionalidad– ¿no debería arrojar el mismo resultado?, tomando en consideración que tienen el mismo origen legal y generan afectación sobre el mismo derecho –vida privada–. La respuesta no es tan sencilla, pues en todo caso habría que acudir a los componentes que integran el método empleado.

Antes de continuar puntualicemos: ¿en qué consiste el secreto bancario?

Se trata de un derecho que forma parte de la protección constitucional a la vida privada, tutelado por el principio de seguridad jurídica. A nivel legal se encuentra previsto en el artículo 142, de la Ley de Instituciones de Crédito, e impone en las instituciones financieras y bancarias la obligación relativa a que la información y documentación de los usuarios del sistema financiero tenga el carácter de confidencial. Esto es, no pueden otorgar ningún tipo de información que se encuentre relacionada con depósitos, operaciones o servicios de los usuarios.

Sin embargo, el mencionado artículo –142 LIC– contempla de manera expresa dos excepciones a dicho derecho: la primera, cuando la información es solicitada por una autoridad judicial, dentro de un proceso donde el titular forme parte del juicio o sea el acusado. La segunda, se trata de un listado de autoridades diversas a las judiciales, a las cuales la ley faculta expresamente para solicitar esa información.

Precisamente en este listado es donde se ubican las facultades de la FGR –artículo 142, fracción I– y de las autoridades hacendarias –artículo 142, fracción IV– para acceder a la información protegida por el secreto bancario, sin necesidad de control judicial. Por tanto, ambas facultades provienen de una misma hipótesis de excepción frente a un mismo derecho, y la única diferencia radica en la naturaleza de las funciones y los objetivos que se persiguen en cada caso.

Dicho lo anterior, retomemos entonces los elementos del mencionado examen de proporcionalidad, para tratar de entender la distinción en la decisión de la corte.

a) ¿La intervención al derecho humano a la privada se encuentra prevista en la ley? En ambos casos la respuesta es afirmativa, pues como se ha dicho, el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito prevé ambas facultades y/o hipótesis de excepción al derecho, tanto para las autoridades hacendarias, como para la Fiscalía General de la República.

b) ¿Persigue un fin constitucionalmente válido? Nuevamente la respuesta es afirmativa, pues por un lado y tratándose de las facultades de la FGR, lo que se busca en la investigación de los delitos, atendiendo a la facultad que expresamente le otorga el artículo 21 constitucional. Por el lado de las autoridades hacendarias, la Corte sostiene que están facultadas para solicitar la información financiera, pues estas autoridades ejercen funciones como garantes del sistema tributario, mismas que se deducen del artículo 34, fracción IV, constitucional.

c) ¿La medida es idónea para alcanzar el fin perseguido? Si, pues les permite a ambas autoridades allegarse de información, ya sea para la comprobación del delito o, para la verificación del cumplimiento de las obligaciones a cargo de los contribuyentes.

d) ¿La medida es necesaria para alcanzar el fin perseguido? En este punto del examen el Tribunal se debe plantear la pregunta acerca de si no existe una alternativa menos restrictiva de derechos humanos que permita alcanzar el mismo fin.

En el caso de la FGR, se sostuvo que la alternativa es precisamente el control judicial, pues “[…] cuando la autoridad ministerial pretende realizar una diligencia que puede producir afectación a ese tipo de derecho [humanos], debe agotar previamente el control judicial que autorice su ejecución”.

Sin embargo, tratándose de las autoridades hacendarias la Corte llegó a la conclusión de que no existe alternativa menos restrictiva, ya que, “[…] de entre las posibles medidas aptas para permitir que la autoridad hacendaria federal recabe de manera rápida y expedita la información bancaria del usuario únicamente para fines fiscales, ese simple requerimiento de información financiera constituye la medida menos lesiva…”.

Ahora bien, desde mi punto de vista, este examen de proporcionalidad confirma, como dice el maestro García Amado, que “[…] no hay más cera que la que arde ni más Derecho obligatorio que el que el Tribunal Constitucional de turno quiera aplicar en cada caso y según le salga de las ponderaciones”. Pues si bien existen otras medidas y alternativas en el Código Fiscal de la Federación que le permiten a las autoridades hacendarias ejercer sus facultades de investigación y comprobación, a decir de los ministros, ninguna es tan pronta y expedida –y por tanto necesaria– como aquella que implica una restricción del derecho a la vida privada sin control judicial.

Algunos colegas habrán de justificar la decisión bajo el argumento de que “así siempre se ha hecho”. Respetuosamente considero que por sí solo dicha cuestión resulta insuficiente para sostener la constitucionalidad de una norma. Del mismo modo habrá quienes digan que, de eliminarse dicha posibilidad –la de acceder a información protegida por el secreto bancario sin control judicial– se estaría poniendo en riesgo la viabilidad de nuestro sistema tributario. Considero ese otro argumento una exageración y, en ese caso, mejor habría que cuestionarse el diseño del propio sistema tributario, pues si este depende de una simple facultad que conlleva la restricción de un derecho, mal pinta la cosa.

Permítanme diferir y afirmar que, con esta conclusión, la Corte nos reafirma que no existe derecho que no pueda ser derrotado por “principios de más peso”, aun cuando estos últimos no sean expresos sino implícitos y que solo pueden ser desentrañados por los Tribunales a quienes coloquialmente se les ha denominado los “oráculos de la constitución invisible”.